Fórum Nacional de Reforma Urbana

Desde o último dia 23 de maio está em tramitação na Câmara dos Deputados, em regime de urgência, o Projeto de Lei nº. 5.296/05, de autoria do Poder Executivo, que objetiva instituir as diretrizes para os serviços públicos de saneamento básico bem como a Política Nacional de Saneamento Básico – PNS.

A diferença principal entre as diretrizes e a PNS, é que as diretrizes deverão ser observadas por todos os prestadores, reguladores e usuários, e a PNS vincula somente a Administração Pública federal e os que voluntariamente queiram aderir aos seus preceitos.

As propostas do Projeto de Lei são originadas de consenso construído no interior do Governo Federal, que acolheu diversas sugestões e críticas da sociedade civil, especialmente do Fórum Brasileiro das entidades civis de Defesa do Consumidor, da Frente Nacional de Saneamento Ambiental (FNSA), do Instituto de Defesa do Consumidor – IDEC, do Fórum Nacional da Reforma Urbana – FNRH, Federação de Assistência Social e Educacional – FASE, da Associação Brasileira de Engenharia Sanitária e Ambiental (ABES), da Federação Nacional dos Urbanitários (FNU), da Associação das Empresas de Saneamento Básico Estaduais (AESBE), da Associação Brasileira da Infra-Estrutura e Indústria de Base (ABDIB), da Associação das Empresas Concessionárias de Saneamento Básico (ABCON), da Associação das Empresas de Limpeza Urbana (ABRELPE) e da Associação dos Serviços Municipais de Água e Esgoto (ASSEMAE).

Além disso, a elaboração do Projeto de Lei foi cuidadosa do ponto de vista jurídico, contando com a colaboração tanto da equipe do Governo Federal, como de juristas com atuação destacada no exame de questões regulatórias e das relações federativas sendo que, inclusive, os pareceres estão disponíveis para download na página do Ministério das Cidades (www.cidades.gov.br).

Pelo regime de urgência, o Projeto deverá ser apreciado pela Câmara dos Deputados até o dia 7 de agosto de 2005, seguindo para tramitação urgente também no Senado Federal. O prazo para apreciação poderá ser diminuído caso seja levantado o recesso legislativo de julho.

O ponto de partida do PL nº. 5.296/05 é entender o direito à salubridade ambiental como um direito social, vinculado ao direito à saúde e a uma vida digna. A salubridade ambiental é, assim, entendida como um patrimônio coletivo, que todos devem promover e proteger.

Essa concepção resgata o sentido social da salubridade ambiental, contrariando aqueles que a entendem como uma mercadoria ou bem econômico que possa ser regulado pelas normas do mercado. Ao contrário disso, o PL nº. 5.296/05 por entender a salubridade ambiental como um direito de todos abrange inclusive os estratos da população que vivem à margem do mercado.

O saneamento básico adquire, assim, o significado de serviço público, de atividade de responsabilidade do Estado, no sentido de garantir que todos efetivamente tenham assegurado o seu direito social à salubridade ambiental.

Em outras palavras: o saneamento básico é compreendido como um serviço público, vinculado à produção de um direito social, à produção e promoção de atividades essenciais, e não como mera oferta de uma utilidade ou comodidade material (utilitie).

Evidentemente que, ao partir dessa premissa, que o PL nº. 5.296/05 contraria muitas posições, especialmente daqueles que defendem que o Estado deve diminuir a sua promoção dos direitos sociais, uma vez que entendem que o mercado pode cumprir essa função.

Doutro lado, como o Projeto de Lei objetiva garantir uma vida digna, e não apenas regular os serviços que possam ser rentáveis economicamente, a sua visão é ampla e integrada, entendendo como saneamento básico o abastecimento de água, o esgotamento sanitário, o manejo de resíduos sólidos e o manejo de águas pluviais.

Isso significa que, para o PL nº. 5.296/05, não há saneamento básico, porque não garantida a salubridade ambiental, quando há serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário, mas a população vive à mercê da leptospirose causada por enchentes.

Em vista disso, é regastada a noção clássica de saneamento básico, em detrimento da noção mais limitada, defendida por aqueles que confundem o direito social à salubridade ambiental como uma mercadoria a ser regrada pelo mercado.

Inclusive, a noção que entende o saneamento básico somente como o abastecimento de água e o esgotamento sanitário é equivocada do ponto de vista científico, porque contraria o entendimento comum de que saneamento básico é, pelo menos, “abastecimento de água, a drenagem, o tratamento e a disposição final de águas residuais, e a recolha, tratamento e a disposição final de resíduos sólidos” (conceito extraído dos estatutos da Associação Portuguesa para Estudos de Saneamento Básico – APESB).

O debate em torno do significado de “saneamento básico”, além de vinculado à defesa da salubridade ambiental como um direito social, possui também contornos jurídicos, pois a Constituição Federal previu que a União deve instituir diretrizes sobre o saneamento básico (art. 21, XX), pelo que uma visão restrita criaria limites à legislação federal, fazendo com que viesse a tratar apenas de abastecimento de água e de esgotamento sanitário.

Porém, sob este aspecto, o debate é vazio, porque a Constituição Federal também atribuiu à União a competência de legislar sobre águas (art. 22, IV), contratações administrativas (art. 22, XXVII), produção e consumo (art. 24, V), proteção do meio ambiente e controle da poluição (art. 24, VI), proteção e defesa da saúde (art. 24, XII), avaliação periódica externa e interna de serviços públicos (art. 37, § 1º, I) – o que fornece fundamento mais que suficiente para as diretrizes do Projeto de Lei que não digam diretamente respeito ao abastecimento de água e ao esgotamento sanitário.

Pelo Projeto de Lei nº. 5.296/05 a lógica de prestação dos serviços não deve se guiar exclusivamente pela busca da rentabilidade econômica e financeira, mas deve levar em consideração o objetivo principal de garantir a todos o direito à salubridade ambiental.

Por essa razão, os investimentos não são mais entendidos como uma decisão empresarial, mas como metas de universalização e de integralidade, no sentido de permitir o acesso aos serviços inclusive daqueles que, por sua baixa renda, não têm como pagar tarifas.

Porém, evidentemente, o Projeto de Lei não impõe uma estatização ou a privatização do setor, mas apenas cria um ambiente de regulação, a que deve se subordinar todos os prestadores de serviços, sejam eles estaduais, municipais, privados ou de economia mista.

O núcleo da regulação reside no planejamento, meio pelo qual se orientará os investimentos e ações dos prestadores dos serviços, sendo que os planos deverão ser elaborados de forma pública, transparente e com participação da sociedade, por meio de audiência e de consulta públicas. Além disso, a avaliação da execução do plano e suas revisões deverão se efetuar com a participação de conselhos, onde assegurada a representação da sociedade civil organizada.

Por meio dos planos de saneamento ambiental, os serviços serão dirigidos para os objetivos públicos da promoção e preservação da salubridade ambiental, especialmente por meio da progressiva universalização do acesso aos serviços públicos de saneamento básico.

Além disso, os planos contribuirão para que as obras e ações de abastecimento de água, esgotamento sanitário, manejo de resíduos sólidos e manejo de águas pluviais se dêem de forma harmônica e integrada, evitando conflitos entres estes serviços, que só levam ao desperdício de recursos e à diminuição de sua eficácia.

Os planos, ainda, cumprem o importante papel de harmonizar as ações municipais, estaduais e federais em matéria de saneamento ambiental, permitindo a cooperação federativa e que sejam solucionados muitos dos conflitos atuais, especialmente daqueles que envolvem Estados e Municípios de regiões metropolitanas.

Ao lado do planejamento, a regulação dos serviços públicos de saneamento básico prevista no PL nº. 5.296/05 ainda prevê que cada titular deve editar legislação sobre os serviços, prevendo os direitos e deveres dos usuários e dos prestadores, bem como um sistema de regulação de natureza técnica, mas aberto ao controle social, aspectos que precisam ser sempre harmonizados.

Cumprida as exigências de planejamento e de regulação, cada titular tem o direito de decidir como os serviços serão prestados. Por causa disso, o Projeto de Lei estabelece idênticas regras para o caso de os serviços serem prestados por autarquias municipais, consórcios públicos, empresas estaduais e empresas privadas.

Porém, caso a decisão do titular seja delegar a prestação dos serviços para uma empresa pública, privada ou de economia mista, o PL nº. 5.296/05 exige que haja um contrato em que esteja previsto os direitos da empresa contratada, dos usuários e do titular.

Ao invés de “acordos”, “convênios” ou “termos de cooperação”, que podem ser desfeitos a qualquer momento, o Projeto de Lei exige que sejam celebrados contratos que criem direitos firmes e estáveis, cuja duração não fique dependendo apenas da vontade política.

Com isso, no caso de haver delegação, os serviços passam a ser regulados não só pelo previsto no planejamento e na regulação, mas também pelo estabelecido nos contratos. Garante-se, assim, o respeito ao direito dos usuários e a melhoria de atendimento, bem como possibilita segurança jurídica para os investimentos necessários à universalização dos serviços.

A cooperação federativa em matéria de prestação de serviços públicos é prevista tanto pela Constituição Federal (art. 241), com por Lei Federal (Lei nº. 11.107, de 6 de abril de 2005).

Por meio dessa disciplina jurídica, o titular de um serviço pode celebrar, com dispensa de licitação, contrato de programa com empresa controlada por outro ente da Federação. Por exemplo, no caso do saneamento, o Município poderá contratar sem licitação uma empresa estadual para prestar quaisquer dos serviços de saneamento básico, desde que sejam cumpridos alguns requisitos, previstos na legislação em vigor:

b) o consórcio público ou o convênio de cooperação deve ser disciplinado por lei estadual e municipal – ou seja, será necessária a participação tanto do Legislativo estadual, como do legislativo municipal (art. 241 da CF);

d) deverá haver procedimentos de gestão e contábeis que garantam a transparência econômica e financeira da prestação dos serviços em relação a cada um dos titulares – o que significa que cada Município deverá ser informado do quanto que é arrecadado e investido em seu Município, especialmente das quantias enviadas ou recebidas à título de subsídio cruzado (art. 13, § 1º, II, Lei nº. 11.107/05);

e) é nula a atribuição de poderes de regulação ou fiscalização ao contratado para prestar os serviços, ou seja: o regulador deve ser diferente do prestador, pelo que as empresas contratadas não podem mais definir suas próprias tarifas (art. 13, § 3º, Lei nº. 11.107/05).

Além disso, no caso de a empresa pública ou a sociedade de economia mista ser privatizada, os contratos de programa que celebrar serão automaticamente extintos (art. 13, § 6º, Lei nº. 11.107/05), pois evidentemente não se tratará mais de cooperação federativa, mas de relação público-privada, sujeitas às normas da licitação (art. 175, caput, CF) e das concessões de serviços públicos (Lei nº. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995).

Dessa forma, uma autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista estadual poderá prestar serviços mediante delegação por meio de um contrato de programa – regido pela Lei nº. 11.107/05, ou, caso vença licitação, poderá celebrar contrato de concessão, hipótese em que a prestação dos serviços obedecerá o mesmo regime dos concessionários privados.

Durante os anos 70, o regime militar implantou o Plano Nacional de Saneamento - Planasa, cujo um dos fundamentos era os subsídios cruzados, por meio dos quais recursos de uma concessão eram utilizados para viabilizar a prestação dos serviços em outra concessão.

Em outras palavras: por meio desse mecanismo, os consumidores dos municípios em que o custo dos serviços era menor que a tarifa única subsidiam os consumidores dos municípios onde o custo é superior a essa tarifa única.

Todo esse sistema era minuciosamente controlado pelo Governo Federal, por via do Ministério do Interior e do Banco Nacional de Habitação – BNH. Porém, em 1986, com a extinção do BNH, esse controle deixou de existir e os recursos dos subsídios cruzados ficaram “soltos”, sem qualquer transparência ou controle.

A falta de transparência dos recursos dos subsídios cruzados causa grandes prejuízos à prestação eficientes dos serviços, pois sem ela não há como se avaliar os serviços, pois não se sabe ao certo quanto custam. Além disso, os recursos dos subsídios cruzados podem ser confundidos com o lucro, sendo apropriados pelo prestador e seus acionistas, desviando-se do saneamento básico os recursos que lhe pertencem.

O Projeto de Lei do Governo Federal prevê que os recursos dos subsídios cruzados devem ou integrar a estrutura tarifária – caso haja região metropolitana ou consórcio público regularmente instituídos – ou, caso isso não ocorra, que sejam geridos por um fundo de universalização, cujos recursos somente podem ser aplicados em saneamento básico.

Evidentemente que instituição da regulação do subsídio cruzado não pode ser brusca e imediata, pelo que o PL nº. 5.296/05 prevê que ela deva se dar gradualmente, em até cinco exercícios financeiros.

Com isso, o Projeto preconiza a manutenção dos subsídios cruzados, mas desde que geridos com transparência, evitando que venham a ser desviados de seu objetivo principal, que é custear ações e serviços de saneamento básico.

Num país federal, como é o Brasil, a atribuição de competências é realizada pela Constituição Federal. Ou seja, é na Constituição que se define o papel dos Estados, dos Municípios, da União e do Distrito Federal – e, por causa disso, que é por vezes é chamada de pacto federativo.

Ora, as leis devem estar subordinadas à Constituição, pelo que impossível a uma lei alterar aquilo que a Constituição definiu. Assim sendo, uma vez que se trata de matéria constitucional, a questão da titularidade não é tratada no Projeto de Lei do Governo Federal.

Porém, o Projeto de Lei fornece diretrizes no sentido de definir os serviços de saneamento básico locais e os serviços de saneamento básico integrados, permitindo que tenham prestadores diferentes.

Com isso, como ocorre hoje, poderá continuar existindo uma empresa estadual que forneça água no atacado e uma autarquia municipal que faça a distribuição de água – porém, a relação entre os dois deverá ser regulada por um contrato de fornecimento de serviços públicos, que disporá sobre detalhes do fornecimento e, ainda, garantirá o pagamento das tarifas - o usuário receberá faturas em que constarão a parcela da empresa estadual e a da autarquia municipal - evitando-se a inadimplência e os conflitos atuais.

Além disso, evidentemente, continuará possível a uma empresa estadual, por meio de contrato, prestar serviços de distribuição em um município, podendo esse contrato ser, como se viu acima, ou de programa, ou de concessão – sendo que somente este último está sujeito à licitação.

Boa parcela da precariedade dos serviços de saneamento tem como causa o fato de a União ter se ausentado de suas responsabilidades, especialmente no que se refere à regulação dos serviços e ao financiamento.

No que se refere à regulação, apesar de prevista na Constituição de 1988, a União até hoje não editou a lei de diretrizes para o saneamento básico, criando um vazio regulatório que prejudica a prestação dos serviços e os investimentos. A proposta do Governo Federal pretende, finalmente, preencher esse vazio, apesar da que muitos prestadores, habituados a atuar sem nenhuma espécie de controle, resistem a qualquer proposta de regulação efetiva dos serviços.

Já no que tange ao financiamento, a partir da década de 90, com pequeno hiato entre 1995-1998, a União deixou de desempenhar o papel de financiadora, sufocando o financiamento dos prestadores públicos e os investimentos para a manutenção e para a expansão dos serviços. Isso só começou a ser revertido em 2003, sendo que, em dois anos de gestão, os financiamentos contratados com os operadores públicos e privados ultrapassou os quatro bilhões de reais e, para 2005-2006, estão planejadas contratações na mesma ordem, perfazendo um total de oito bilhões de reais para o período 2003-2006.

Porém, a política federal de saneamento básico não pode depender apenas da vontade política, mas deve ser uma política permanente, com estrutura e coordenação próprias, a fim de se garantir a continuidade das ações e a execução do planejamento a longo prazo, única forma de se alcançar a universalização dos serviços que, em estimativa inicial, poderá ser alcançada em vinte anos mediante investimentos da ordem de 178 bilhões de reais.

Com esse objetivo, o Projeto de Lei nº. 5.295/05 objetiva instituir a Política Nacional de Saneamento Básico – PNS, entendendo a promoção da salubridade ambiental como um objetivo permanente da Administração Pública federal, a ser executada inclusive mediante a cooperação federativa com Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como com suas empresas, concessionários e autarquias.

A estrutura permanente proposta prevê o papel central do planejamento – representado principalmente pelo Plano Nacional de Saneamento Ambiental (PNSA) -, e a participação popular por meio de audiências e consultas públicas, bem como por meio de conselhos, especialmente pelo Conselho das Cidades.

Além disso, são reconhecidas as responsabilidades da União em prover diretamente os serviços em áreas indígenas, de quilombolas e de povos da floresta, bem como de apoiar ao desenvolvimento Científico e Tecnológico necessário ao saneamento básico.

O objetivo do Projeto é fazer com que a União assuma as suas responsabilidades no saneamento básico, se comprometendo com ações de longo prazo, definidas por adequado planejamento e monitoradas pelo controle social. Além disso, os recursos federais, ao invés de serem manejados segundo critérios que modificam gestão a gestão, por vezes ano a ano, passam a ser geridos através de regras estáveis e transparentes, vinculadas às prioridades definidas pelo planejamento.